關於加班費之爭議，乃勞動法的重要議題之一。當勞雇雙方就加班費之計算有爭執時，此時所遭遇的一個問題，就是雇主若有與勞工約定所有加班費均統包於某定額之工資數額內；或是雇主自訂之薪資制度規定其給與之工資內含加班費。但勞工認為雇主所給與之工資低於法定標準，因而向民事法院提起訴訟，訴請雇主給付短給工資。雇主則向法官主張其所給之工資已內含加班費，且高於基本工資加計以基本工資為基準依法定加成標準計算之數額。若計算結果也確實如此，則雇主之抗辯是否合法？民事法院判決見解就此極為分歧。
問題說明
所謂「加班費」是指勞工工作時間超過法定工作時間（包括平日延長工時、休息日及假日工時），雇主應依據《勞動基準法》第24、39條所規定之法定標準加給工資。《勞動基準法》第24條規定係按「平日每小時工資額」計算加班費，也就是依工作時數超過法定工作時間之時數加給一定比例之「平日每小時工資額」。在計算雇主所給與之工資是否符合法定標準時，需先就勞工之工作時間加以分類與計算，再依雇主所給與之工資數額計算出「平日每小時工資額」，然後加成或加倍計算出加班費之數額。當依法計算出之工資數額，高於雇主實際已給付之工資數額，雇主即應負給付義務。
不過，若雇主與勞工約定每月固定數額之工資，內含所有加班時間的加班費；或是雇主所制定之薪資制度，在底薪、伙食津貼等固定薪以外，有各式各樣根據勞工完成之工作件數、達到之業務量所計算的獎金或津貼，但已經包含加班費；或是規定以這些獎金或津貼，作為加班費。以上可稱之為【統包式報酬】，也就是雇主與勞工約定之工資、或依雇主依其自定之薪資制度而給與之工資，已經將加班費都統包進去。
此際，若雇主與勞工並無符合《勞動基準法》第84條之1所定之情形，當雇主每月所給與之工資數額，未低於以基本工資加計法定平日延長工時工資及休息日、假日工作工資之總額時，是否就符合《勞動基準法》第24、39條之規定（即以【基本工資】為控制標準】）？還是要依雇主所給與之工資，計算出「平日每小時工資額」，再依據《勞動基準法》第24、39條所定之標準計算出加班費後，再據以判斷雇主之給付是否合法（即以【獲得工資】為控制標準）？簡言之，《勞動基準法》第24條之「平日每小時工資額」，是否得以「基本工資」取代之？
在此附帶論述，前述之所以稱之為【獲得工資】，是因為：勞工與雇主未必有以勞動契約明確約定各個工資項目之計算標準，即使有在勞動契約約定某定額薪資或列出各固定薪項目及其數額，雇主為了激勵勞工之工作表現，也有會另外訂定與業務量或其他工作指標連動之獎金制度，而增設每月薪資數額會隨之變動之「變動薪」。此類雇主另行制定之薪資制度，未必會事先與勞工協商、甚至未必會有公開揭示。可能只是雇主自己制定與修改，勞工未必能知悉或可得而知，勞工只能從各該工資項目名稱判斷其大概之給付標準，而無法得知明確之計算標準。在此情形下，若稱此係「約定工資」，則似有將勞工單純受領工資之行為，認定為勞工有合意之誤。因此，才參照《勞動基準法》第2條第3款規定：「工資：指勞工因工作而獲得之報酬；…」，取名為【獲得工資】，以涵蓋勞雇雙方所約定之工資、以及雇主未獲得勞工合意、未公開揭示之給與。
最高法院對於加班費控制標準見解之演變
2013年以前，最高法院係以【基本工資】為控制標準：
最高法院在2013年以前，大體上是採取只要勞雇雙方約定之薪資，不低於基本工資及以基本工資為基準計算出之例休假工資及延時工資等之總合，就不違反《勞動基準法》之規定（最高法院82年台上字第293號、102年台上字第1660號）。這也是臺灣高等法院暨所屬法院99年法律座談會民事類提案第15號研討結果所採取之見解。
2014至2018年間，最高法院係以【獲得工資】為控制標準：
在103年至107年：最高法院變更見解為「平日每小時工資額」應以勞工所獲得之工資為計算基準，否則即有違反勞動基準法第24、39條規定。
最高法院在司法院釋字第726號公布後，就傾向於採取勞動基準法第24、39條為強制規定之見解：「按勞基法為勞動條件最低標準之規定，自勞基法施行後，凡屬於該法適用之各業關於勞工延長工作時間、休假及例假日照常工作之加給，雇主應依勞基法第24條規定標準發給延長工作時間之工資及依同法第39條規定加倍發給工資，屬強制規定，除非有法律明文規定，如勞基法第84條之1 規定之情形，並經中央主管機關核定公告之勞工外，勞雇雙方均應遵守。勞雇雙方所簽訂之薪資給與辦法違反上開規定，自屬無效。」（最高法院106年台上字第2533號）（同旨：最高法院106年度台上字第824、1824號）
2019年以後，最高法院似偏向以【基本工資】為控制標準：
最高法院在2019年下半年，又回復為只要依約定工資所計算之「平日每小時工資額」，不低於基本工資即屬合法之見解：「原審本於認事採證之職權行使，綜合相關事證，合法確定兩造間已另行議定上訴人例休假日及平日延長工時工資加給之計算方式，所約定之給付並未低於勞基法規定之基本工資，無違勞基法之規定，上訴人應受該約定之拘束，被上訴人實際給付予上訴人之工資遠高於依基本工資為基準計算出之例休假工資、平日延長工時工資等之總和，因而為上訴人不利之判決，經核於法洵無違誤。」（最高法院108年度台上字第1540號民事判決）。所以，在適用上，似乎是只要勞雇雙方有約定（議定）工資，且依約定工資所計算出之「平日每小時工資額」不低於基本工資，即屬合法。雖然如此，但下級法院之見解，並沒有因而統一，仍然聚訟盈庭、莫衷一是。
2020年最高法院採取以【獲得工資】為控制標準之裁判例：
最高法院109年台上字第1615號民事裁定，就原審判斷：「上訴人雖抗辯其於90年4月26 日欲採輪班制時，工務組曾寫簽呈建請維持原值班方式，每日仍發給值班費新臺幣（下同）1000元云云。然該簽呈係打好字後，交與當時工務組之主管許忠龍簽名，非其撰擬，更未與工務組全體人員開會討論，也從未公告，被上訴人並不知悉有該份簽呈存在，難認兩造已就輪值加班之報酬給予方式達成協議。況縱認兩造成立該協議，協議內容與勞基法第24條第1、2項規定之內容牴觸，該協議自不生拘束被上訴人之效力，上訴人所發給之值班費自難認屬已給付完全之加班費。」，認定合法。
何謂「兩造已另行議定」工資？
當法官採取只要以約定工資所計算出之「平日每小時工資額」不低於基本工資即屬合法之見解時，法官需先探究，何謂勞雇雙方有「約定」或「議定」工資（「議定」係勞動基準法第21條之用語）？但何謂勞雇雙方有另行約定勞工例休假日及平日延長工時工資加給之計算方式呢？我們可以從下列兩則同類型事實但認定結果完全不同之民事判決來觀察：
勞工受領薪資時未表示異議，是否可認定為有議定工資或默示合意雇主之薪資內含加班費制度？
肯定說：臺灣高等法院臺中分院106年勞上字13號民事判決（即前述最高法院108年台上字第1540號民事判決之原審判決）：
- 客運業者之雇主在勞動契約約定駕駛員之薪資計算包括本薪（包括全勤）、趟次獎金及售票獎金等項目，趟次獎金明定內含加班費；
- 薪資單上有記載各個薪資項目名稱；
- 售票獎金雖然沒有明定內含加班費，但「衡情」應該有包括。
- 勞工在三年半任職期間，從未向雇主反應沒給加班費。
從而，因為各項「變動金額項目，常因各種狀況不同而變動，駕駛員每日正常工作時間內所得之報酬，將隨之變動。因此，為免計算假日工作及平日延長工作時間加班費之煩雜，並顧及上揭公車業司機所憑以計算加班費之『平日工資』，難以計算其確定數額，倘公車業者與其所屬駕駛員另行議定假日工作及平日延時工資加給之計算方式而未低於基本工資者，應與勞基法第21條第1項規定工資由勞雇雙方議定之立法意旨無違」。簡單來說，依該判決邏輯：只要勞工能在薪資單上看到各個薪資項目，又未曾反應為什麼沒有加班費，而仍然繼續工作。那就算是雇主有與勞工「議定」工資（包括加班費）之計算方式。
「上訴人雖抗辯：被上訴人對伊按上開標準發給加班費長期不為反對意思表示，應認兩造已默示合意加班費按每小時100元或120元計算，伊已足額發給被上訴人加班費云云。惟按所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示（參見最高法院29年渝上字第762號判決意旨）。被上訴人多年來受領薪資時未曾異議或主張權利，僅能評價為單純之沉默，並不表示被上訴人已放棄對其餘應給付之加班費之主張，尚難因此遽認有默示同意上訴人按上開標準發給加班費之意思表示。」。
小結
由前述就最高法院判決就加班費控制標準，長期在應採取【基本工資】或【獲得工資】之見解間徘徊；以及就同為雇主有發給薪資單、勞工每月受領薪資皆無異議之事實，但判決結果卻產生歧異之法院判決。我們可以發現到，受換個法官，就會發生因為法律見解之不同、事實認定結果不同，而產生判決結果歧異只判決，這就是以2002年諾貝爾經濟學獎得主丹尼爾·康納曼 (Daniel Kahneman) 等人在2021年5月發表的著作《雜訊：人類判斷的缺陷》( Noise: A Flaw in Human Judgment) 一書中所稱的「雜訊」；也就是由於司法系統沒有調控機制，導致一群法官專家，針對同一類型的事實，因為受到個人所持法律見解、人格特質、主觀偏好等因素的影響，而做出截然不同判斷的判決。這就是司法系統的「雜訊」。
（待續）