延續前一篇研討加班費爭議訴訟中統包式報酬制之合法性爭議。本篇是觀察行政法院及勞動法學論述對於加班費計算標準之見解，最後再提出應如何當勞雇雙方約定統包式報酬制、或是雇主單方訂定統包式報酬之薪資辦法時，應如何判斷其合法性以及應如何處理之個人見解。
行政法院對加班費控制標準的見解：
勞工主管機關皆採取必須以勞工所獲得之工資來計算出「平日每小時工資額」，再依《勞動基準法》第24、39條等強制規定，加成或加倍計算加班費。遭受裁罰之雇主若有不服，並提起訴願遭駁回、再提起行政訴訟後。行政法院之見解，則是一貫採取勞動基準法第24、39條屬於強制規定，認為雇主應以以所僱勞工平日每小時工資額為基數依法加成核予工資。其中，論述最為精闢者，係臺北高等行政法院108年訴字第1183號行政判決，其理由略為：
- 勞動基準法第24條是最低標準、強制規定，不能以契約自由排除。
- 加班費之制度目的係「透過加重雇主經濟上負擔，增加人事成本，以抑制雇主延長工時之誘因，兼得避免勞工競相出賣勞力（俗稱『賣肝』），俾達雇主利潤追求、勞工權益保障及經濟發展促進之三贏局面」。
- 加班費與工資應明確區分，否則恐開取巧規避強制規定之門；因為，加班費既係勞工在正常工作時間以外工作所提供勞務之對價，又係以工資作為計算基數，則加班費與工資自應予以明確區分，否則恐開取巧規避強制規定之門。
學說皆認同勞動基準法第24、39條為強制規定：
侯岳宏：由於勞基法第 24 條與第 39 條已針對延長工時工資以及例假日工資之計算標準進行規定。該規定為最低標準且屬強制規定，除非所約定的計算標準高於同法之規定，不然應不可任由當事人約定排除。在此原則下，其比較基準應該是同法所規定的計算標準。換言之，以延時工時為例，應該是同法第 24 條所規定，以「平日每小時工資額」加給一定比例計算之。〔註1〕
林良榮：雇主認為勞工等人「所獲取之報酬已較基本工資加計法定加班費為高，是原告自應受勞動契約之拘束，不得再請求加班費」，非但曲解契約上勞務給付之工時與工資的連動關係，更是誤認勞基法上「基本工資」的性質與功能。…我國勞基法第24條明文規定：雇主於延長勞工之工作時間時，其延長工作時間之工資應按平日每小時工資額之法定乘數加給；此條文具有因勞工延長工時而使其於勞動條件（工資）受有一定基準保護之性格，屬於強行法性質，非當事人得自由約定。〔註2〕
王沛元：實務上，雇主常考量成本與行業特性，與勞工另行約定加班費計算方法，如約定「每月工資若干元、不另給加班費」之「定額工資給付」，或以工作量、產量、里程數等工作時間以外之參數為基礎，計算特定名目之「津貼」以充當加班費。就此等「意定加班費計算方法」，倘最終給付之數額「不低於基本工資及以基本工資為基準計算出之例休假工資、備勤工資及延時工資等之總和」，民事法院即常認定勞工應受該約定拘束，不得請求雇主另依法定標準計給加班費，此等見解可稱為「基本工資判斷」。…「基本工資判斷」，應予揚棄。蓋基本工資判斷不僅以基本工資充當加班費基數，有架空加班費法定標準之弊病，今日在法理上亦已無維持之必要。〔註3〕
林佳和：統包薪資約定，本於契約自由，原則上可以合法，但就雇主之命加班權限、乃至於薪資/報酬/價格約定，都必須進行合法性、定型化契約、契約内容三個不同層次的控制，只要符合啟動控制的要件，同時，找到正確合適的控制實體標準一條款無效時該如何決定其效果。台灣高等法院台中分院106年勞上字第13號判決中所稱「故關於勞工應獲得之工資總額，原則上得依工作性質之不同，任由勞、雇雙方予以議定，僅所議定之工資數額，不得低於勞委會所核定之基本工資，此種工資協議方式，並不違背勞基法保障勞工權益之意旨，且符合公平合理待遇結構」，這裡的「且符合公平合理待遇結構」，如果是因為不低於基本工資使然，則法院弄錯兩者層次不同，如果是認為屬於另外的問題，則論理正確，但事實上法院什麼也沒做。在六個「標的」、「不同控制機制」構成的矩陣中，法院事實上只看到「報酬約定之合法性控制」，這才是最大的問題所在。 〔註4〕
敝人意見以為：侯岳宏、林良榮及王沛元三人之論述，係反對部分民事判決以基本工資作為加班費基數之見解。其等論述之前提是，勞雇雙方可以約定統包式報酬，但在約定之報酬制度下、或是在雇主所訂定之統包式報酬制度下，其計算所得出之加班費數額，不得低於依《勞動基準法》第24、39條之法定基準所計算出來之加班費數額，也就是採取以獲得工資為加班費控制標準。敝人贊同。而林佳和在〈統包式報酬之合法運用界線〉之見解，同樣也批判採取以基本工資作為加班費基數見解之民事判決，認其論理有誤。但認為論者應加上更為細緻的、關於契約控制之論述。
統包式報酬制違法之判斷及其效果
統包式報酬制，法律並未禁止，勞雇雙方固得本於契約自由、私法自治等原則得自行約定。惟《勞動基準法》第24、39條，具有關於加班工資勞動條件之法定最低標準之性質，屬於強制規定。所以，雇主依統包式報酬制之約定或制度所計算出來之加班費，應不得低於依《勞動基準法》第24、39條法定基準之計算結果。部分民事法院採取「基本平均工資判斷」之見解，即只要雇主給付之工資數額「不低於基本工資及以基本工資為基準計算出之例休假工資、備勤工資及延時工資等之總和」，就屬合法之見解，應有違反同法第24、39條之違法。因為，從文義解釋，應可得出此並不符合同法第24條以「平日每小時工資額」為加班費基數之規定之結論。因為，同法第21條第1項規定「工資由勞雇雙方議定之。但不得低於基本工資」，僅在規範法定最低工資標準，並非排斥同法第24條、第39條等強制規定之適用。故應採取【獲得工資】為加班費控制標準。
（一）判斷
如何判斷雇主所給與之加班費數額是否有低於《勞動基準法》第24、39條之法定基準呢？既然同法第24條是明定按「平日每小時工資額」加給，就應先行計算出「平日每小時工資額」，並應循下列原則計算出雇主應給與之加班費數額：
- 按月計算。
- 統計勞工工作時間，並依同法第24、39條規定，歸類為「平日正常工時」、「加成1又1/3工時」、「加成1又2/3工時」、「加成2又2/3工時」、「加成1倍工時」。
- 計算「平日每小時工資額」：
- 只將屬於《勞動基準法》第2條第3款所定義之工資，納入計算。
- 將勞工在加班工時所獲得之工資排除在外〔註6〕。
- 工資項目如係全時制、月薪制者，應除以30再除以8，以計算出「平日每小時工資額」。如係按工作量計算與工作時間有關連性（例如大客車駕駛之里程獎金，駕駛時間與駕駛里程成正比）者，應除以當月總工時，以計算出「平日每小時工資額」〔註7〕。工資項目若包含以上兩者，應分別計算，再相加。
- 將「平日每小時工資額」乘上各類加成工時，再予以合計，以計算出當月加班費。
- 計算結果，若雇主實際所給與之工資，低於依上開法定標準所計算之加班費，雇主應補給其差額。
（二）效果
由雇主單方制定之薪資計算辦法，如果雇主是以預先擬定之條款而訂立於勞動契約內，勞工無商量之餘地，此固屬於定型化契約。如果雇主是以另定單項工作規則並公開揭示之方式為之，參照最高法院向來認為：經公開揭示之工作規則為附合契約〔註5〕，也就是定型化契約。因《勞動基準法》第1條第2項規定：「雇主與勞工所訂勞動條件，不得低於本法所定之最低標準。」。同法第24、39條有關計算加班費之法定基準，既然為強制規定，具有勞動條件最低標準之性質。則雇主縱使訂定薪資計算辦法並公開揭示，雇主據此給付之加班費，仍不得低於該強制規定。如雇主依據勞雇雙方合意之薪資計算辦法所計算出之加班費，低於依同法第24、39條規定所計算出之數額。就應以《勞動基準法》第24、39條作為勞雇雙方之約定，雇主應依該法定最低標準，給付加班費，並補足短給之差額。
若雇主單方制定薪資計算辦法，但未將其公開揭示，而依該薪資計算辦法所計算之加班費，低於《勞動基準法》第24、39條之法定基準時。此際，應如何處理？由於依據《勞動基準法》第2條第3款規定：「工資：指勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。」，以及同法第24條規定延長工作時間之工資之加給標準，是依「平日每小時工資額」加給。所以，《勞動基準法》似未限於勞雇雙方有約定者，才屬於工資；只要是雇主給與之工資，皆應納入「平日每小時工資額」範圍計算。所以，勞雇雙方有約定之工資，若係屬於勞工在平日正常工時工作所獲得之工資，固然應該納入。即使雇主是為促使勞工提高工作效率或其他目的，而自行訂定、但未公開揭示之薪資計算辦法，當雇主依此辦法發給工資時，如該項工資屬於勞工平日正常工時工作所能獲得之工資，仍應納入「平日每小時工資額」範圍計算之。若雇主所給付之加班費，低於依同法第24、39條規定所計算出之數額時，雇主即應予以補足。
因此，無論雇主是否有將其制定統包式報酬制之薪資計算辦法，訂定於勞動契約內；或是將其公開揭示、或是沒有公開揭示。皆應以雇主依其自訂之辦法所給付之工資，計算是否符合《勞動基準法》第24、39條之法定標準？若雇主給付之工資，低於法定標準，雇主即應補足短給差額。也就是採取【獲得工資】為加班費控制標準，方為合法。
註釋：
註1：侯岳宏，〈未依法定計算方法給付加班費之效力〉，氏著《勞動契約法理之研究》，2021年1月，186頁。
註2：林良榮，〈我國加班費給付認定方式之爭議──最高法院105年度台上字第1844號判決評釋〉，收錄於《個別勞動法精選判決評釋》，2018年7月，70頁。
註3：王沛元，〈勞工加班費之法定標準與意定計算方法〉 ，《臺北大學法學論叢》第108期，2018年12月，第156、157、232頁。
註4：林佳和，〈統包式報酬之合法運用界線——觀察體系與加班為中心之實務解題〉第23頁，發表於臺北大學法律學院勞動法研究中心主辦，2020當前勞動法理、法院判準和法務人資實務之交錯，2020年9月5日。
註5：最高法院97年台上字第2540號民事裁定：「又工作規則係雇主為統一勞動條件及工作紀律 ，單方制定之定型化規則，雇主公開揭示時，即係欲使其成為僱傭契約之附合契約，而有拘束勞雇雙方之意思表示，勞工知悉後 ，如繼續為該雇主提供勞務，應認默示承諾該工作規則內容，而使該工作規則產生附合契約之效力。」
註6：改制前行政院勞工委員會77年7月15日（77）台勞動2字第14007號函：「勞動基準法第24條所稱「平日每小時工資額」係指勞工在每日正常工作時間內每小時所得之報酬。但延長工作時間之工資及休假日、例假日工作加給之工資均不計入。」。
註7：關於計件制、業績制加班費基數之計算。可參考王沛元，同註3，第182、183頁。另日本勞動基準法施行細則第19條之規定，有規定按件計酬之「平日每小時工資額」之換算方法。可參考王沛元，同註3，第209、210頁。