本文發表於全國律師月刊2001年6月號 並收錄於中華民國律師公會全國聯合會編「律師與人權」，2008年9月初版，第163-172頁
一、前言
自西元一九八九年，人類基因組解讀計劃(Human Genome Project)開始在美國展開，隨後，英、法、日等各國也相繼投入人類基因組解讀計劃之行列。到了二０００年六月十六日，當時美國總統柯林頓與英國首相布萊爾，在電視上向全世界宣布，人類基因組圖譜與基因定序 (Human Genome Mapping and Gene Sequencing)之人類基因組解讀計劃之初稿完成，該計劃已接近全部完成之階段。在西元二００三年四月，人類完成了全部之人類基因組圖譜與定序。台灣在這項偉大之計劃內，亦未缺席，由榮民總醫院與陽明大學所組成的榮陽團隊，則負責與肝癌有關之人類第四號染色體 q22-q24基因上一千三百萬個鹼基對與十六號染色體的小部分做定序[1] 。
不過，完成人類基因組圖譜與定序，只是讓科學家了解人類DNA(即去氧核醣核酸)中所有拼出基因代碼之字母之排列順序而已[2]。也就是說，這項工作是讓我們知道一部含有三十億個以ATGC等四個字母、每三個字母寫成一個字所撰寫之厚書內，字母與字的排列順序而已。至於，這些字組合起來之文法及其意義為何，亦即人體內DNA總共約有三萬個基因[3]之功能及其對於人類生理與心理之影響，則尚待科學家們研究。至於要全面性修改這部書之文字內容，也就是人類基因之修改，甚至是定作一個後代，可能還須等待漫長的時間。
隨著基因科技的進步，人類除了在醫療方面運用基因科技以造福人群外，在刑事鑑識領域方面，基因科技也受到廣泛之運用。藉著 DNA之檢測，治安機關可以更快鎖定侵害性自主犯罪及暴力犯罪之嫌疑人，並排除無辜者；可以在災難發生或發現屍體後，辨認死者之身分；也可以更為準確地確定親子之身分。因此便有人倡議全民 DNA資料庫之設置。隱藏在每個人最深處之生理與心理方面之私密，是否適合由政府管理？即為本文所欲討論之重點。
二、個人DNA 權利之歸屬
美國 Anita L. Allen 教授將當代生物倫理與公共政策中之隱私，認為有下列四種範疇：1.關於接近、使用個人資訊之資訊之隱私(informational privacy)，2.關於接近、使用個人與其空間之身體之隱私(physical privacy)，3.關於政府或其他第三人干涉個人選擇之決定權之隱私(decisional privacy)，4.關於個人特性(例如肖像、姓名)之所有與使用之財產權之隱私(proprietary privacy)[4]。而與基因相關連之領域內之基因隱私(Genetic Privacy) ，其最重要的意義，則是在於資訊方面的隱私，即指包括基因測試、篩檢、採樣與研究所獲得基因資訊之秘密性與匿名性[5]。
不過，有關公共 DNA資料庫的爭議，是牽涉資訊之隱私與財產權之隱私的範疇。就資訊之隱私的範疇，爭論點在於，我們每個人的 DNA上所隱藏之遺傳訊息，政府是否可以在未經同意之下，加以取得與使用？取得與使用之方式為何？就財產權之隱私的範疇而言，爭論點在於，政府以及個人，對於個人體內之 DNA以及已經離開個人身體之 DNA，享有何種法律上之權利？而政府對於每個人的 DNA要能合法取得與使用，其前提需先視個人 DNA權利之歸屬而定。
每個人之 DNA，究竟是屬於誰的？有論者主張，人類基因組是我們所共同繼承而來的，是集體的財產，因此，基因資訊是屬於公共財(public domain)[6]。在討論基因研究成果，是否可以申請專利時，論者常常引用之人類共同財富(CommonHeritage of Mankind or Humankind )原則，亦可做為借鏡，所謂人類共同財富原則，原本是國際法上的原則，此一原則乃基於認為某些特定的財富資源乃是全人類所共同擁有，因此禁止任何國家、任何企業或私人將這些資源據為私有，而排除了其他國家或私人的利用機會[7]。
每個人的基因既然都是攜帶其父親與母親各一半基因的遺傳訊息，即使其中有極少數之基因發生突變，但這些基因突變的基礎，其實也根源於親代之基因。而且，現代人的物種，智人(Homo Sapiens)，從距今十五萬年前[8]演化出來後，就從當時的共同祖先繁衍下來。所以，認為「每個人體內的 DNA，不是屬於個人的，而是屬於全人類的」的主張，也有其道理。雖然，DNA 屬於公共財或是人類共同的財產，並不等於是屬於國有財產。但是在人類未臻大同世界的境地時，在防止犯罪及增進全民醫療福祉之利益考量下，就先由國家在合理之範圍內，來掌握每個人的DNA遺傳資訊。
在主張每個人之 DNA是屬於每個人自己本身的見解，則認為， DNA是人體的一部分，其上所貯存的基因及其隱藏之遺傳訊息，是形成每個人外貌、性格等生理與心理上特性的重要因子、也決定了未來罹患疾病的傾向。有論者認為，我的基因組是我的財產，而不是政府的，政府無權決定我可以和誰分享我的基因組，政府也無權決定我是否可以去進行這些測試，我才是唯一有權決定的人；而且，基因密碼是你的，不是政府的，你要永遠記得這一點[9]。所以，每個人的 DNA就是屬於每個人自己所有的，未經事前之同意，是不能任由政府或第三人擅自利用的。
至於，基因隱私涉及於資訊之隱私之範疇者，則多是在集中在何人應經由何種方式來使用公共 DNA資料庫內之何種基因資訊，資料庫之管理者應以何種方式管理以做防範等問題。
三、公共DNA資料庫設置之爭議
(一)各國現況
1.設置全民DNA資料庫之國家
冰島，在西元一九九八年十二月十七日，由國會通過建立全國醫療資料庫的法律。該項法律授權衛生部長得發給特許執照，由私人建立並經營醫療資料庫，儲存全國人民的電子化醫療資訊，這包括了全國人民之基因資訊[10]。這是全世界中第一個建立全民 DNA資料庫的國家。冰島建立集中化的全國醫療資料庫是著眼於以下優點：獲得遺傳學知識開發藥物與療法、增進疾病預防、強化冰島醫療系統的成本分析與管理、降低國家醫療支出、創造高科技就業機會、吸引人才回流、促進冰島醫藥科技的國際合作，不過，人民有權請求將個人資料排除輸入資料庫，而且所有輸入資料庫的個人資料將會單向編碼加密處理，而無法以解碼方式追溯指認個人[11] 。其後，英國也開始計畫設立全國性的 DNA資料庫[12]。
美國各州都有立法設置刑事鑑識性 DNA資料庫，對象大都是限於特定之刑事犯罪者，即性暴力犯罪及其他暴力重罪者[13]。依美國司法統計局（Bureau ofJustice Statistics) 在一九八三年所統計之犯罪資料來看，強暴犯出獄後再犯強暴罪者與其他犯罪者出獄後犯強暴罪者，前者再犯率是高於後者之十點五倍；而其他暴力罪者也顯示出高度之再犯率[14]。而暴力犯罪，尤其是性暴力犯罪者，都是非常適合以 DNA資料庫來比對犯罪嫌疑人的。因此，以上的統計資料，對於美國各州立法設置刑事鑑識性DNA資料庫，提供堅實而有效的基礎。
以美國之加州為例，該州將經判決犯有妨害性自主犯罪及其他暴力重罪者，且還包含一般家庭暴力之犯罪(Felony spousal abuse)、對於特定對象（如公務員等）之傷害罪等[15]納入刑事鑑識性 DNA資料庫之強制採樣對象，並以採集其血液及唾液樣本之方式為之。此外，美國之南達柯塔州(SOUTH DAKOTA)，更將所有的暴力犯罪（只要有使用暴力就算，例如搶奪罪、一般傷害罪、放火罪）及有攜帶武器、使用爆炸毀滅性物品之犯罪者，都列入強制採樣對象之範圍[16]。美國之公共 DNA資料庫，除了上述各州所設置之刑事鑑識性 DNA資料庫以外，美國國防部為了辨識失蹤軍人屍體之用途，也要求所有軍職人員在入伍之際提供血液及唾液樣本，貯存於軍方之鑑識性DNA資料庫中。
英國法律之規定，則屬非常寬鬆者，依據一九九四年之犯罪正義及公共制序法(Criminal Justice and Public Order Act of 1994）第五十五條(Section 55)之規定，對於被指控犯有可記錄之犯罪(recordable offense)者，英國警方就有權強制逕行採取其”nonintimate samples”，例如頭髮、唾液，做為其 DNA資料庫之樣本，而且不限於經法院判決有罪者，即使是犯罪嫌疑人亦可予以強制採樣。如此一來，英國警方將能強制採取任何刑事犯罪者及犯罪嫌疑人之 DNA樣本，無論其是否是性犯罪或暴力犯罪。
歐洲各國，也相繼立法設置刑事鑑識性DNA資料庫，除英國開風氣之先河以外其他如荷蘭(設置年份：1997，以下同)、奧地利(1997)、德國(1998)、芬蘭 (1998)、法國(1998)、挪威(1999)、丹麥(2000)、瑞典(2000)、瑞士(2000)等國，也已設置刑事鑑識性DNA資料庫，此外至2001年三月止，比利時、義大利、西班牙等國也即將設置，強制採樣對象有僅侷限於經判處八年以上有期徒刑之罪犯（如荷蘭），也有涵蓋至觸犯或經判處一年有期徒刑之任何罪名之犯罪嫌疑人及被定罪之被告（如芬蘭）[17]。
從以上情形來看，美國及除了冰島以外之歐洲各國，對於設置全民DNA資料庫，或許尚有疑慮。但是對於設置鑑識性DNA資料庫一事，卻是紛紛予以立法設置之。 我國也屬於此種類型，我國之公共DNA 資料庫，是規定於民國八十八年二月三日總統公布並於公布後一年開始施行之「去氧核醣核酸採樣條例」內，其法律上之正式名稱為「去氧核醣核酸資料庫」，該法於第五條規定應接受去氧核糖核酸之強制採樣對象為性犯罪或重大暴力犯罪案件之被告與犯罪嫌疑人。所謂性犯罪，依據該條例第三條第七款之規定，是指刑法第十六章妨害性自主罪章內之所有犯罪及其特別法之犯罪；所謂暴力犯罪，依據該條列第三條第八款之規定，是指犯殺人罪、普通傷害致重傷或致死罪、重傷罪、搶奪致重傷或致死罪、所有強盜罪與海盜罪、擄人勒贖罪及其特別法之犯罪（以上各罪如有處罰預備犯及未遂犯之規定者，則包括其預備犯及未遂犯）。由以上採樣對象觀之，我國可算是非常保障人民之 DNA資訊之國家。
本文於三之(二)所引述一位論者以政府要求每個人交出一張全身的放大裸照之比喻主張全民DNA檔案之不當，確實對於人心具有撼動力，雖然DNA所提供的訊息，千萬倍於裸照，但是一般人看到一份DNA樣本，並不能明白其隱含之遺傳訊息，必須要有專業人士藉著專業儀器，才能解讀。何況，搜集一個人的DNA樣本，比起取得他的全身裸照，實在方便太多了，只要憑著一根帶著髮根的頭髮，用餐過後擦過嘴的衛生紙巾，就可以取得擁有者之DNA資訊，這從理髮店的地板、旅館的床上或浴室內、餐廳等公共場所內，就可輕易取得。醫療院所也可藉著身體檢查、抽血等方式取得病患之DNA資訊。公共DNA資料庫，民主社會可藉著監督與制衡之方式，防止資料庫之濫用。醫療院所（一個潛在的非公共DNA資料庫）未取得個人之事前的告知後同意(informed consent)，搜集其DNA資訊，予以解讀、使用甚至謀利；私人不法取得他人之DNA資訊，而加以濫用（例如在競選期間內，藉以公開指稱對手可能會在任內罹患會導致痴呆之阿茲海默症）；私人要求相對人提供DNA資訊，而加以岐視（保險公司以被保險人是某種疾病之高危險群為而拒保、僱主藉以排斥特定之應徵者）等，才是更值得我們重視與適當之防範！